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一、英美刑法中的精神病辩护规则
（一）精神病的分类
多年以来，人们一直在观察和划分行为混乱和心理反常的现象，这些现象现在被称为精神病。从医学的角度看，精神病大致有以下几种情况。（1）精神分裂症。最常见的精神病，估计占精神病人的50%以上。它的主要症状包括妄想、幻觉（特别是内心“声音”）、稀奇古怪的反应和完全不与人交往。精神分裂症病人通常都不理解自己的行为，但是在神志清醒时可能显得有知觉，表现出正常的智力。[1]（2）妄想症精神病。一种慢性精神错乱，在精神病学的分类上处于不确定的地位。妄想症精神病人的突出反应是夸大的幻想、被压迫的幻想、被爱的幻想。临床症状是猜疑，猜疑的程度又随人性的混乱程度不同而不同。这种病人的反应中心是以受迫害或沾沾自喜的复杂感情——一种内在的妄想体质为基础的。
这种病并不导致幻觉或智力损伤。病因不明。弗洛伊德假设人都设有一种自我保护的本能，不过在精神病人身上太多了，反应过度导致精神疾病。[2]（3）狂躁——抑郁型精神病。高度兴奋，得意洋洋的状态同压抑、忧郁的状态交替出现。人的情绪表现为大起大落，忽悲忽喜，通常周期性发作，长达数年。神经官能症有很多表现形式，但最普通的则是没有灵活性，对变化感到忧虑，无论这种变化多么小。这种人拼命想取得成功，但却老是选择了错误的战略。由于极度失望，病人对自己的行为不能做出选择。过度焦虑或者精神崩溃。（4）心理原因引起的精神疾病。弗洛伊德首先指出，有些身体上的疾病可能有心理学上的根源。从那以后，贴上“心理原因引起的精神错乱”标签的精神病人一直不断增加。当前的研究表明，心理原因引起的精神病的发展可能比先前所认为的要复杂得多。实验表明，早年的生活经历和当前环境压力的相互作用，可能是致病原因。一个人的病态反应是同社会施加给他的压力分不开的，压力可能导致各种各样不同的病理后果。[3]
根据英国法律，被告人犯罪时患有精神病，可以不负刑事责任。英国年《精神和健康法案》第47条和第48条规定，假如一个人的精神病症状不是十分明显，可以出庭受审，法院就可以决定不适用精神病的辩护理由。当法院判决被告人无罪以后，法院就能够：（1）发出一个命令，医院（有或者没有限制令）。（2）根据年《精神和健康法》，发出一个监护命令，目的是保证被告可以得到照顾和保护。这个监护人一般是合格的社会工作者。他有权利让被告参与医学治疗，但是不能违反被告人的愿望，强迫他接受治疗。（3）根据年刑诉法，这种照顾和治疗类似精神病缓刑，被照顾的人必须在社会工作者或者缓刑官的监督之下，时间一般不超过2年。在这个时期，被监督的人必须接受治疗或者接受医学专家的指导。一般是由一个精神科医生，来确定这个人的精神状态是否改善。（4）安全释放。但是在谋杀罪中，必须同时附带发出一个禁止令。[4]
（二）精神病辩护的规则
1.麦克诺顿规则。精神病辩护源于英国的普通法。年的一个判例，确立了麦克诺顿规则。当时一个名叫丹尼尔?麦克诺顿（DonielMcNaughton）的人，开枪杀死了英国首相罗伯特?皮尔（RobertPeer）的私人秘书爱德华?德拉蒙德（EdwardDrummond）。麦克诺顿认为首相皮尔正在策划一个杀害他的阴谋，并且跟踪他、注视他的一举一动。因此，他决定进行反击，先杀死皮尔。1月20日，他向皮尔的车开枪，但皮尔临时改乘另外一辆车，他自己的车由德拉蒙德乘坐，结果德拉蒙德被枪杀。审判时，麦克诺顿声称自己是一个精神分裂症患者，不能对自己的行为负责，因为是他的幻觉造成了他的杀人行为。陪审团同意了他的申辩，以精神错乱为由宣告麦克诺顿无罪。
麦克诺顿的行刺事件震惊了英国，尤其是他原来准备刺杀的对象是英国首相，法院的判决一经公布，立即引起了极大争议。上议院对这个案件展开了辩论，并对王座法庭（Queen’sBench）的法官提出了5个有关精神病辩护标准的问题。王座法庭法官对其中第二、第三个问题的回答，形成了麦克诺顿规则，其构成要件为：（1）被告人因精神不健全而缺乏理智；（2）因而在行为当时他没有认识到：A、行为的性质和意义，B、行为是错误的。
在英国和美国，麦克诺顿检验标准已经成为一个主要规则。美国的司法管辖区的一半以上，仍将这个规则作为确定精神错乱的唯一标准。其余的多数司法管辖区也采用这个检验标准，但以不能控制规则和实际能力规则加以补充。仅有少数几个例子中，法院和立法机关完全拒绝麦克诺顿检验标准。
尽管麦克诺顿规则的法律意义已经成为刑法中最广泛争议的问题，但在英美案例中却只能找到非常少的对规则的解释和分类。这可能是由于提出精神错乱辩护的只是被告人中的一小部分人，而且这些被告人极少提出上诉。
关于“精神不健全”，从来没有一个清楚的和全面的判例，说明何种类型的精神不健全和精神缺陷符合麦克诺顿检验规则的要求。有些判决认为，仅有几种类型的精神病符合这个规则。但是，似乎可以表明，任何精神病症状，即精神病，神经、脑组织技能失调，或者天生的智力缺陷（低IQ或者低能）者，如果引起了这个检验规则的第二部分所规定的结果，都符合这个条件。
关于“知道”，这个词已经成为麦克诺顿规则被批评的主要原因。这个规则被贬低为是建立在不切实际的设想之上的。“知道”仅仅被视为心智上的认知，但是，假如一个人在从事某种行为时，已经丧失了任何心智上的认识，则表明许多心理上的确有严重疾病的人，无法以心神丧失的理由要求免除刑事责任。因此，应当对“知道”这两个字作广泛地解释。
所谓“错误”，是指法律上的错误，还是道德上的错误，麦克诺顿规则起初对此并没有作出明确的解释。英国法院的判例认为，错误是指法律上的错误，即行为人在行为时，不知道其行为在法律上是错误的。在美国，对此有争论。有的认为是指法律上的错误，也有的认为是指道德上的错误。按照后一种说法，假如一个人知道自己行为的性质，知道杀人行为受到法律的禁止，但他自认为是遵从上帝的命令，在道德上没有错误，则可以免除刑事责任。[5]
2.不能控制规则（theIrrestibleImpulseTest）。不能控制规则形成于19世纪末。这个规则认为，一部分人虽有精神障碍，但能认识自己行为的性质，只是在情绪上发生不可抗制的冲动，没有能力控制自己的行为。麦克诺顿规则只涉及人的心理能力，即不能辨别是非善恶；而不能控制规则，则强调人的意志能力，即失去控制力。
任何犯罪都必须具备两个条件：一是认识能力，指行为人对事物及其性质的认识和分辨能力；二是意志因素，即行为人根据对事物的认识，决定和控制自己行为的心理因素。如果一个人没有认识、辨别是非的能力，或者没有控制自己行为的能力，都可以不负刑事责任。不能控制规则扩大了麦克诺顿规则的适用范围，使一些具有某种程度的认识和辨认能力，但无法控制自己行为的人，免除刑事责任。
当然对这个规则也有一些批评。有人认为，该规则强调不能控制的冲动（impulse），容易使人联想到这一规则，可能仅仅适用于突发性的犯罪行为。美国精神病学协会（AmericanPsychiatricAssociation）也认为不能控制规则缺乏法律上和精神病学上的根据。如果承认在某些情况下，人具有不可控制的冲动，势必使许多正常人逃避法律的制裁，因而是不可取的。[6]
3.德拉姆规则（theDurhamRule）。德拉姆规则是根据4年7月1日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院在德拉姆诉美国（Durhamv.UnitedStates）一案，确立的精神病鉴定规则。法院的判决认为，“如果被告人的非法行为是精神疾病或者精神缺陷的产物，可以不负刑事责任。”
所谓精神疾病（disease），是指具有改善或恶化可能性的状态；所谓缺陷（defect）是指由于遗传、伤害后果、身体或精神疾患后遗症而形成的、不可改善或恶化可能性的状态。[7]由于规则笼统地使用这些词汇，又没有明确说明何种情况的精神疾病或精神缺陷可以免除刑事责任，这就可能导致任何一种精神障碍的人，都可以免除刑事责任。
年McDondv.U.S的判决认为，精神疾病或缺陷，包括认知或情绪作用或行动控制能力实质受损的异常精神状态，至于是否构成精神疾病或缺陷，由陪审团决定，精神病鉴定者的意见，对陪审团没有约束力。[8]
德拉姆规则也受到一些批评。主要因为精神疾病或精神缺陷的范围太广，许多达不到法律要求标准的精神疾患、麻醉品吸食者、甚至情绪不稳定的人都有可能以此提出抗辩，导致该规则被滥用。“产物”一词的含义也不明确，适用起来比较困难。此外，该规则偏重于人的生理因素，导致精神病医生权力过大，削弱了陪审团的作用。该规则生效以来，以精神病辩护而被宣告无罪的人数激增。年华盛顿哥伦比亚特区上诉法院宣布放弃这一规则，转而接受模范刑法典规则。但仍有少数州采用该项规则。[9]
4.实际能力规则（SubstantialCapacityRule）。它是由美国法律学会（AmericanLawInstitute）在年模范刑法典中所制定的一个规则，主要内容是：任何人实施犯罪行为时：（1）因精神疾病或者精神缺陷，以致无法辨别自己行为的犯罪性（非法性），或者缺乏使自己的行为符合法律要求的实际能力，则不负刑事责任；（2）所谓精神疾病或者精神缺陷，不包括仅仅表现为反复实施犯罪或者其他反社会行为的心理变态者。
实际能力规则综合了上述3个规则的有关规定，采用生理标准和心理标准相结合的方法，即生理因素，采纳了“德拉姆”规则中精神疾病和精神缺陷的概念；心理因素则采纳“不能抗拒”规则中“知”和“意”的要素。所谓“知”，指人的辨别能力，所谓“意”，指行为人使自己行为符合法律规定的实际能力。该规则有几个关键性术语：（1）精神疾病和精神缺陷。考虑到现代医学的发展，模范刑法典规则对什么是精神疾病和精神缺陷没有作出特别规定，主张根据每个案件的具体情况，参考鉴定人的意见，作出适当裁判。但是，将精神变态者或者反复实施犯罪的人，排除在该规则之外。（2）犯罪性（非法性）（criminality,wrongfulness）。麦克诺顿规则虽然强调行为人的辨别能力，但在实践中往往偏重行为人是否了解自己的行为是错误的。模范刑法典则强调行为人是否能认识到自己行为的犯罪性（非法性），而所谓犯罪性，应理解为道德上、伦理上禁止的行为。（3）实际能力（SubstantialCapacity）。实际能力规则要求行为人具有辨别自己行为的犯罪性和使自己的行为符合法律要求的实际能力。这个实际能力，只要达到“显著”的程度，就可以免责，而不是要求行为人“完全”丧失辨认和控制能力。这一点也许更符合医学标准，因为“完全”丧失辨认和控制能力的情况可能并不存在。[10]
目前美国有一半以上的州采用该规则。但是，美国自年约翰?辛克利（JohnHinckley）刺杀里根总统，陪审团以精神错乱宣告其无罪以后，情况发生了很大变化。美国国会于年制定了一个认定精神病的辩护规则，其中规定只有当行为人在犯罪时，因为严重的精神疾病或者精神缺陷，不了解自己行为的性质或者不知道自己的行为是对还是错时，才可以作为合法辩护的理由。在其他情况下，精神疾病或者精神缺陷不能构成合法辩护的理由。”该规则排除了“不能控制”规则，其合法辩护的条件甚至比麦克诺顿规则还要严格，要想以此作无罪辩护是相当困难的。有些州甚至取消了精神病辩护，如爱达荷州、蒙大拿州和犹他州。
二、与精神错乱相关的几个辩护理由
（一）XYY染色体异常的辩护
现代医学表明，人有23对染色体（46个），其中有一对即第23对是决定性别的染色体。在这对染色体中，女性通常有两条特别的性染色体，称之为X染色体（XX），而男性有一条X染色体和一条Y染色体（XY）。有些人出生后染色体异常，他们有几条染色体或者更多的染色体。这些异常的染色体中的一条，称之为“超男性”或者XYY，有一条多余的Y染色体。有证据显示，有XYY染色体的男性很可能比其他的人，更容易从事反社会行为和犯罪行为。但是，这种遗传异常和行为缺陷之间的关系尚不能确切地肯定，因此，XYY被告人是否可以作为精神错乱的辩护理由，存在着争议。
世界上第一个染色体异常的报告发生在年，但直到年的一次调查，才将染色体异常和反社会行为联系在一起。这一年，苏格兰的一个研究小组发现，名男性中的3%是XYY。一年以后，英格兰的研究小组以及美国、澳大利亚、丹麦的研究人员都有类似的发现。英国研究者PatriciaAJacobs对名关押在监狱里的犯人进行了有关染色体组型（karyotype）的血液检测，共有12名罪犯呈现染色体异常，其中有7名（3.5%）被诊断患有XYY综合症。1年丹麦学者对名男性进行检测，发现12人患有XYY综合症，这其中有5人因一次或数次犯罪被判刑。这些报告，促使一些学者开始研究基因异常和犯罪行为之间的关系。他们认为，染色体异常的人几乎个个都有危险举动，XYY综合症的主要特征是，高身材、低智能和反社会行为举止，凶残、好斗，皮肤多有结节状痣，性腺机能减退。调查数据显示，XYY染色体异常的人常常被判处6个月到5年的监禁。据不准确的统计，XYY的人数占全部非犯罪男性人口的，肯定不超过2‰。[11]
年，美国芝加哥曾经发生一起谋杀案，凶手一夜之间残忍地杀害了8名医院的护士。受害人的每一部分肢体都被匕首扎了几十刀，每个人的脖子都被一遍一遍切割过，而且8个人的内脏都被挖走。凶手RichardSpeck很快被抓获。医生对他的身体进行检查时，发现他竟然比正常人多了一条Y染色体。医学上把这种情况叫做47XYY综合症。因为正常人的体内都是46条染色体，而他多了这条具有男性特征的Y染色体后，使他比一般男性更具有暴力特征，从而成为最具暴力的“超级男性（supermale）”。也有报道说，最终的检测结果证明这名罪犯不是一个XYY综合症的患者，但此案确实引起了美国学者对染色体异常与犯罪相关性的重视。一些遗传因素和基因异常可能在一定程度上增加了犯罪的可能性。[12]
受到现有知识的限制，以XYY染色体异常提出精神病辩护，不太可能获得成功。在Millardv.State一案中，被告人被指控携带致命武器进行抢劫，但被告人以染色体异常提出抗辩。他的律师指出，被告人有一条多余的Y染色体，导致他缺乏实际能力，既不能理解行为的犯罪性，也不能使他的行为符合法律的要求（马里兰州则采用A.L.TTest）。[13]
但*府方面的代表，一位精神病医生证实，被告人不是一个精神病人。根据此代表提供的证据，审判法官拒绝将被告人精神异常的问题提交陪审团讨论，被告人最终被定罪。
被告人提出了上诉，理由仍然是被告人有一条多余的Y染色体，导致其具有反社会的暴力倾向，很难否认这种遗传缺陷和精神病之间的联系。而且，根据实际能力规则，所谓行为人不能充分认识行为性质的能力，很难将染色体异常导致的反复实施反社会行为和犯罪行为的人，排除在这个规则之外。
根据麦克诺顿规则，Y染色体异常的人很难以精神错乱提出合法辩护。因为麦克诺顿规则强调人的认识因素，染色体异常并不表明行为人一定缺乏认识自己行为的性质和意义，以及他的行为是错误的能力。
根据不能控制的规则，XYY染色体异常的人有一些辩护的机会。困难在于这个规则要求行为人自我控制能力的完全损伤，而XYY染色体异常的人，仅仅是缺乏控制力。
根据实际能力规则，XYY染色体异常的人，以缺乏行为的实际能力和不能使自己的行为符合法律的要求为理由提出辩护，也许具有重要的意义。被告人获得成功的机会肯定要大于不能控制规则，因为A.L.T规则不要求完全丧失行为能力，而只是要求这种能力受到实际损害。[14]
（二）非意志行为
除了精神错乱和染色体异常以外，还有一些生理缺陷引起的犯罪行为，也可能获得合法辩护的机会，例如荷尔蒙紊乱。荷尔蒙（hormone），又名激素，是由高度分化的内分泌细胞合成并直接分泌人血液的化学物质，它通过调节各种组织细胞的代谢活动来影响人体的生理活动。荷尔蒙在人体血液中的含量极其微小。人体内各类荷尔蒙的水平与所需要的量保持一致，任何一种荷尔蒙分泌的过多或过少，都会导致荷尔蒙水平的紊乱，从而对人体产生不良的影响。
睾丸酮属于荷尔蒙分类中第一大类下的性激素，而且是一种活性最强的雄性激素。一些实验学家的研究表明，男性体内的睾丸素水平与暴力性犯罪，尤其是性犯罪有一定联系。睾丸素水平的上升，使男人更具有攻击性，在青少年犯罪中尤其明显。一位瑞士学者的结论认为，体内睾丸素含量高的人缺乏耐性，脾气异常暴躁。[15]但是也有相反的结论，认为睾丸素水平的高低和进攻性行为没有显著的关联性。之所以会出现分歧，主要是男性体内的睾丸素水平并不总是处在稳定状态。[16]
女性月经期的性激素也会发生变化，这种变化通过神经机制影响妇女的心理活动和行为，女性经前综合症也被认为和犯罪有某种联系。美国精神病学协会已经将经前综合症列入《美国精神病诊断和统计手册》。从20世纪50年代起，经前综合症就被应用于刑事司法实践，有的案件的陪审团也接受了经前综合症作为合法辩护的理由，并且以此宣告被告人无罪。在英国和加拿大甚至已经形成不成文的惯例：一个受到经前综合症困扰的女性杀死自己出生不满一年的婴儿不会被判为谋杀罪。[17]尽管近些年来以经前综合症作为合法辩护的案件增多，但也不能说这一辩护理由在司法实践中得到了普遍承认，事实上还是有很大分歧的。因为，经前综合症的病因和病理机制是比较复杂的，荷尔蒙的变动和犯罪之间的联系也不像我们想象的那么简单，很多因素都有可能导致女性月经周期的变化，如生活环境、外科手术和气候变化等等。英美的一些犯罪学家都对经前综合症在合法辩护中的滥用表示担忧，它有可能使严重的犯罪分子逃脱法律的制裁，从而损害被害人的正当权益。
低血糖（人体血液内的葡萄糖浓度低于正常值）也可能诱发犯罪。其它一些神经化学物质，如血清素、多巴胺和去甲肾上腺素，也可能影响我们的心理功能和生理功能。研究发现，一些冲动性犯罪和暴力犯罪体内的血清素水平就比较低，如放火犯。从医学角度看，血清素过高或过低，都会导致人们兴奋、焦虑、惊恐和情绪低落，引发恐怖症、强迫症和盗窃癖。他们通过犯罪而获得某种快感和愉悦，从而转移自己的抑郁情绪。[18]
我们可以将上述情况统称为非意志行为，即主要不是由于行为人精神错乱，而是在某些外界因素影响下或者由于身体内的疾病引起的，在自己意志不能控制的状态下实施的行为。非意志行为可以减轻或免除刑事责任。受到外界物质力量的强制，一些无意识的反射行为、痉挛、梦游等都可以视为非意志行为。假设一个司机正在公路上正常行驶，车窗内突然飞进一群马蜂，在司机脸上叮来叮去，司机不能控制方向盘，造成交通事故，就属于非意志行为。
非意志行为和精神错乱之间有一定关系，但在刑事责任方面有所不同。非意志行为可以完全不负刑事责任，而精神错乱则要接受强制治疗，指定监护人和监护机构。在美国，精神错乱的强制医疗是很严格的，精神病人一旦进入精神病院，是否治愈，或者能否从精神病院出来，不仅需要精神病医生的同意，而且需要法官的批准。年美国青年辛克利刺杀当时的总统里根，造成总统和一名高级官员重伤。审理案件的陪审团认定被告人精神错乱，不负刑事责任。法官下令将其送入精神病院，接受强制治疗。前些年，辛克利的律师声称，他在接受多年的治疗以后，精神疾病已经痊愈，而且他在治疗期间结识了一位女朋友，希望法官允许他出院结婚。但法官认为辛克利是个危险人物，需要继续接受治疗，拒绝了他的出院要求。此外，非意志行为如果事先有错误就不能完全免除刑事责任，而精神错乱无论是否有错误，都不会受到刑罚处罚。例如一位糖尿病病人应当遵医嘱按时服用胰岛素，但他没有按时吃药并且饮酒，上班时头晕，结果打伤一位病人。他可以非意志行为提出辩护，但由于事先没有遵医嘱，有错误，是错误造成神志不清，可以减轻处罚但不能完全免除刑事责任。
三、我国刑法中精神病辩护规则的重构
由以上分析可知：英美刑事司法实践中，围绕精神病辩护先后发展出麦克诺顿规则、不能控制规则、德拉姆规则和实际能力规则，这些规则不但适用于精神病还可以适用于染色体缺陷或者非意志行为等情形。但是，我国《刑法》第18条前3款只将精神病人分为完全不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人、间歇性精神病人和尚未完全丧失辨认或者控制能力的人三种情况；第4款规定了醉酒应当负刑事责任。并且要求应该通过“法定程序鉴定确认”。但是，关于具体的判断准则，并无详细的说明。借鉴英美刑法中的相关规定，可以从如下视角重新整合我国《刑法》第18条的相关规定。
（一）刑事责任能力认定的经验前提
《刑法》第18条只规定，达到完全刑事责任年龄人因精神病而“不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”的，不具有刑事责任能力。尽管学界倾向于对精神病做广义的解释，[19]但相较于英美刑事司法实践中的可辩护的事由而言，仍相对较窄。因此，在解释和适用《刑法》第18条精神病无责任能力条款之时，面临的一个重要问题是，该规定究竟是一种排他性规定，还是一种例示性规定。我国学界有观点认为此条是排他性规定，亦即“只有精神病人，才有可能成为刑法典第18条规定的无责任能力人”。[20]如果按照此种观点，即使行为人因其他事由丧失了辨认能力或控制能力，也不能否定刑事责任能力。但是，这种观点并不妥当，应该将我国《刑法》第18条的规定视为一种例示性规定。因为，即使行为人是精神病人，只要其精神病并未影响到其辨认能力或者控制能力，仍然不能否定其责任能力；反之，即使行为人不具有精神病，其具有其他生理缺陷或者其他因素也可能影响其辨认或者控制能力。换言之，影响刑事责任能力有无及其程度的核心是辨认能力和控制能力。随着科技的发展，必然会发现除精神病外，更多影响辨认和控制能力的因素，在《刑法》没有修订相关规定之时，可以类推适用《刑法》第18条的规定。
从解释论的角度看，将《刑法》第18条的规定解释为例示性规定，直接的意义涉及如何理解《刑法》第18条第4款规定的“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”。我国刑法学界认为，由于病理性醉酒属于精神病，[21]此处指的是生理性醉酒应当负刑事责任。这明显是将《刑法》第18条规定理解为排他性规定的产物。如果《刑法》第18条的规定理解为例示性规定的话，即使是生理性醉酒，只要导致辨认能力和控制能力的丧失，就应该排除刑事责任能力。当然，此一问题还涉及原因自由行为的问题。但是，即使是原因自由行为，也建立在成人醉酒的情况下丧失或者部分丧失刑事责任能力之上。
（二）刑事责任能力认定的判断规则
刑事责任能力的核心是辨认能力和控制能力。只有因不能够辨认或者控制自己的行为之时，才不具有刑事责任能力。因此，关于刑事责任能力的具体判断，涉及两个问题：1.如何理解辨认能力和控制能力；2.如何确认陷人了不能够辨认或控制自己行为的状态。
1.辨认能力、控制能力的内涵。我国刑法学界一般将辨认能力界定为，理解自己是否具有社会危害性以及自己行为结果是否是危害结果的能力；控制能力，一般被理解为，根据自由意志决定实施或者不实施危害社会的行为的能力。[22]大体上，我国刑法学界对辨认能力和控制能力的界定，对应着英美刑法中的麦克诺顿规则和不能控制规则。关于辨认能力的具体内容，我国学界提出的社会危害性认知只不过是一种规范性的认知，但是这种规范性的认知究竟是一种行为违反道德的认知能力还是行为违反法律的认知能力，并不清楚。关于辨认能力，麦克诺顿规则不仅包括认识到自己行为对错的规范性认知能力（行为违法）；还包括认识到自己行为性质的事实认知能力。因此，对比我国学界关于辨认能力的理解和麦克诺顿规则的理解，有必要澄清，对于自己行为的事实性质的认知是否是辨认能力的内容，对于自己行为对错的认知究竟应该是一种道德上的认知还是一种行为违法的认知。
对于该问题的回答应该回溯至责任的本质上。从责任的本质是非难可能性的角度看，刑事责任能力认定的核心应当是行为人的回避动机产生的能力和采取回避行为的能力。可以说，辨认能力对应前者，控制能力对应后者。如果欠缺辨认能力，行为人就不能形成违法性认识，进而形成反对动机；如果欠缺控制能力，即使形成违法性意识，也不能期待其采取合法行为。因此，无论欠缺辨认能力还是欠缺控制能力，都意味着行为人不具有他行为可能性的能力。因此，辨认能力的关键是形成违法性动机的能力。而对行为的事实性质的认知是形成违法性意识进而形成反对动机的前提。因此，相较于我国学界单单强调行为的社会危害性的认知，英美刑法中的麦克诺顿规则强调辨认能力还包括对自己行为的事实性质认知的观点更可取。例如，一个人用双手掐住受害人的脖子，导致其窒息死亡。但被告人以为是在挤邻居家的柠檬汁的事例。如果不承认对自己行为的事实性质的认识能力是辨认能力的一部分的话，该种情形只能按照错误理论处理，即使否定杀人故意的成立，也存在认定为过失犯的余地。但是，这样的处理结论存在疑问。
2.“不能够”的判断标准。根据我国《刑法》第18条的规定，只有行为人不能够辨认或者控制自己行为之时，才可能被认为属于无责任能力状态。何谓不能，我国刑法学界一般理解为不能正确理解自己行为社会危害性或者，不能控制自己的行为。但是，这只不过是对不能的同义反复解释，并不提出更具体的判断细则。在英美刑法理论中，不要求完全丧失辨认能力或者控制能力，只要达到显著的丧失即可。这种观点建立在，在医学上不存在完全丧失辨认能力和控制能力的情形，[23]事实上承认所谓不具有辨认能力或者控制能力，只不过是法学上的一个概念。但是，如果从法学的角度澄清“不能够”辨认或者控制自己行为的标准，显著性标准只不过指出了问题所在，并未解决问题。对该问题的解决，德国学界提出的“分别对具体的、与每一个犯罪构成要件相关”[24]的基础上讨论刑事责任能力的程度的观点，值得赞同。
由于辨认能力和控制能力的关键是反对动机形成能力和结果回避能力。无论是反对动机的形成还是结果的回避都是针对具体的构成要件而言的。换句话说，并不存在抽象的“不能够”的判断标准，必须同具体的构成要件相关联才能够正确地判断行为人是否陷入了“不能够”的程度。例如，一个陷入醉酒状态的人，血液内较低的酒精含量可能导致会失去对侮辱诽谤罪的辨认或者控制能力，但是对于故意伤害罪或者故意杀人罪而言，可能的要求更高的酒精含量。[25]这是因为，相较于侮辱诽谤，侵害生命或者健康法益的行为严重脱逸了偏离社会常轨，对于行为人而言，更容易形成反对的动机。这同时也就意味着，为了压制这种反对动机，行为人的辨认或者控制能力的丧失必须陷入比侮辱、诽谤罪更严重的程度才可以。换句话说，是否陷人了不能够辨认或者控制自己行为的状态，终究是以具体的构成要件为参照系的一种规范性的判断，并不完全是一种事实认知。
（三）司法鉴定和法官确认的关系
根据《刑法》第18条的规定，因精神病导致丧失辨认或者控制能力之时，必须“经过法定程序鉴定确认”才能不负刑事责任。在我国的司法实践中，一般是由司法鉴定机关同时做出有无精神病以及有无责任能力的鉴定，而法官往往只是消极地确认鉴定结论。换句话说，司法实践中实际上是将“法定程序鉴定确认”理解为两个阶段：1.鉴定机关鉴定有无精神病，以及有无因此丧失辨认或者控制能力；2.法院确认鉴定机关的鉴定结论。但是，我国学界则一般主张，精神病鉴定只鉴定行为人有无精神病以及精神病的程度、种类，而关于行为人是否陷人无责任能力状态或者限制责任能力状态，是法律问题，应该由法官认定。[26]这种争议的实质是，关于精神病鉴定以及辨认控制能力的鉴定结论是否对法官具有拘束力。如果依照司法实践的观点，原则上应承认，相应的医学鉴定结论对法院的判断结论具有拘束力；如果依照学界的见解，鉴定结论中是否存在精神病、精神病的种类、程度对法官具有拘束力，至于是否因此丧失或降低了辨认、控制能力，则由法官决定，医学鉴定对法官的判断并无拘束力。
原则上应该支持后一种见解。因为，行为人是否因精神病陷入了无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的状态，必须结合具体的构成要件加以判断。换句话说，刑事责任能力的认定不但是一个事实问题，更是一个规范判断问题或者说是法律问题。对于法律问题的解决而言，原则上应该由法官决定，并不适合交由司法鉴定机构来决定。
四、结论
刑事责任能力的鉴定，是一个跨越医学和法学的问题。基于各自专业的限制，不可能要求医学鉴定在不具有相应法学知识之时，能够完全解决责任能力的程度的问题，也不可能期待法官抛开医学鉴定而认定刑事责任能力的有无。在区分事实问题和法学问题的基础之上，法官和医学鉴定机构应该在沟通对话的基础之上分工合作，共同承担刑事责任能力的判断。但是，一直以来，我国司法实践往往将刑事责任能力的鉴定完全委托于医学鉴定，忽视了刑事责任能力的判断本身也是一个法学问题，往往对医学鉴定结论采取简单接受的态度，这是不妥当的。基于此，医院司法鉴定所鉴定人员作出了王季进“作案时患有急性短暂性精神障碍，有限制刑事责任能力”的鉴定，但是，该鉴定结论并不具有法律上的拘束力。是否具有精神病，还需要经过法庭的质证，被害人对鉴定有异议的，当然也可以申请补充和重新鉴定。即使有精神病，是否可以认为其降低行为人的责任能力，也需要法官根据具体犯罪的构成要件进行具体的判断。
（责任编辑：于改之）
*作者单位：北京大学法学院。本文为国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状”的阶段性成果（批准号10BFX）。
[1][美]弗?斯卡皮蒂：《美国社会问题》，刘泰星译，中国社会科学出版社版，第页。
[2][奥]弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆年版，第页。
[3]同前注[1]，弗?斯卡皮蒂书，第页。
[4]AlanReedandPeterSeago,CriminalLaw,SweetMaxwell,,p..
[5]WayneR.LaFave,CriminalLaw,Westpublishingco,,p..
[6]同上注，第页。
[7]Caterv.UnitedStates,F.2d（D.C.Cir.l）.
[8]同前注[5]，WayneR.LaFave书，第页。
[9]同前注[5]，WayneR.LaFave书，第页。
[10]同上注，第页。
[11]CaseyBlankandStreetSegallSkinner,YYChromosomesandAntisocialBehaviour,Lancet（Oct.15,）.
[12]GlennD.WaltersandThomasW.White,HeredityandCrime:BadGenesorBadResearch,Criminology,,Vol.27:.
[13]8Md.App.,A.2d（0）.
[14]ModelPenalCode4.01.Comment.
[15]RubinR.T.,TheNeuroendocrinologyandNeurochemistryofAntisocialBehavior;S.A.Mednick,T.E.Moffitt,andS.A.Stack,（eds）,TheCausesofCrime:NewBiologicalApproaches,CambridgeUniversityPress,,pp.-.
[16]JosephF.Sheley,Criminology:AContemporaryHandbook,WadsworthPulishingCompany,,p..
[17]DanielJ.Curran,ClaireM.Renzetti,TheoriesofCrime:AReader,Pearson,,pp--.
[18]GoldmanD.,BiologyofBrainMayHoldKeyforGambles,NewYorkTimes,3October.,C1,C11.
[19]关于“精神病”的医学界定以及刑法学界的综合讨论，参见张爱艳：《“精神病”与刑事责任能力的利断》，《*法论丛》年第3期。
[20]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学高等教育出版社年版，第90页。
[21]同上注，第91页；张明楷：《刑法学》，法律出版社年版，第页。
[22]同前注[20]，高铭暄、马克昌主编书，第91黎宏：《刑法学》，法律出版社年版，第页。
[23]同前注[5]，WayneR.LaFave书，第页。
[24][德]汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社年版，第页。
[25]类似的事例参见[德]克劳斯.罗克辛：《德国刑法总论I》，王世洲译，法律出版社年版，第页。
[26]同前注[21]，张明楷书，第页。
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马阳杨律师，毕业于北京外国语大学
现就职于浙江大公律师事务所
专注于刑事辩护
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